Разделяй и властвуй: как грамотно раздробить бизнес и не привлечь внимание налоговиков

Дробление бизнеса и его признаки

При чем, схема дробления бизнеса относится не только к вариантам, которые касаются специальных налоговых режимов (упрощенка и другие), а в том числе и обычные ООО на общей системе налогообложения.

Запись вебинара от 04.02.2020 г.

Тем не менее, суды все чаще и чаще при
рассмотрении налоговых споров, споров при привлечении контролирующего должника
лица к субсидиарной ответственности используют термин «дробление бизнеса» в
разных вариантах, где-то в высших судебных инстанциях используется термин
«взаимозависимость», но сути это не меняет.

Вывод суда в случае установления фактов неправомерного дробления бизнеса будет звучать примерно так:

Никого не удивит
утверждение, что налоговый орган видит искусственное дробление с целью
уменьшения налогообложения в каждом бизнесе, особенно в случае появления нового
звена в цепочке.

Поэтому ответ на
этот вопрос лежит в формулировке судов, приведенной выше.

Пример законного
дробления бизнеса

Постановление АС
СКО от 10.06.2019г. № Ф04-4285/2019 по делу А53-16343/2018, в котором
налогоплательщик доказал, что факт наличия родственных отношений сам по себе не
является схемой дробления бизнеса.  Дополнительно
налоговый орган привел еще несколько доводов формального дробления бизнеса:

• совпадение
  IP-адресов;
• наличие
  одного и того же бухгалтера;
• общие
  ресурсы.

Суд встал на
позицию налогоплательщика, указав на несколько основных признаков, по которым разные предприятия не вписываются в
схему дробления бизнеса с целью оптимизации налогов – разный вид деятельности,
один субъект занимался производственной деятельностью, другой розничной
торговлей.  Каждый имел необходимый и
самостоятельный штат сотрудников, разные счета в разных банках, каждый имел
собственное имущество, связанное исключительно с его видом деятельности.

Пример незаконного дробления бизнеса

Самый простой: сфера строительства – создание еще одного юридического лица с таким же видом деятельности, одномоментный перевод части сотрудников на новое предприятие, участником которого стал главный инженер. Цель: завышение расходов на приобретение строительных материалов. В ход налоговой проверки установлено:

• участник
  и руководитель основной компании  и
  участник, руководитель «технической» компании вместе учились и работали в
  последние десять лет вместе, последний находился в служебной зависимости;
• единая
  бухгалтерия, единая кадровая политика, офис в том же помещении, принадлежащем
  на праве собственности участнику основной компании;
• указания
  по вопросам финансово-хозяйственной деятельности поступали от руководителя
  основной компании, распоряжения денежными средствами и другими ресурсами
  осуществлялось им же;
• единственным
  приобретателем товаров у «техникой» компании 
  была основная компания;
• денежные
  средства для осуществления деятельности «технической» компании направлялись
  основной компании на основании договоров займа без указания процентов за
  пользование денежными средствами, что в силу пп.4  п.1 ст.575 ГК РФ влечет недействительность
  данной сделки.

Совокупность и
доказанность со стороны налоговых органов указанных обстоятельств не оставила
шансов выгодоприобретателю в части доначисления налогов, привлечения к
ответственности за налоговые нарушения по п.3 ст.122 НК РФ.

Другой случай
достаточно шумный это дело ООО «Каренфора» (Определение ВС РФ от 31.05.2019г.
по делу А40-195593/2017).

Другие
подробности можно посмотреть в Решениях Арбитражного суда:

АС70-18655/2018
от 6 марта 2019г.

АС03-17553/2018
от 2.08.2019г.

Вывод: граница между законным и незаконным дроблением бизнеса очень тонкая, суд решает о наличии или об отсутствие признаков незаконного дробления бизнеса, как правило, не в пользу налогоплательщика.

Что необходимо делать, чтобы быть самостоятельными?

1. Имейте разный штат сотрудников

Не надо никаких совместительств, переводов, массовых увольнений в одной компании и трудоустройств в другую. Персонал не должен выполнять функции в других организациях. И уж, ни в коем случае, не нужно иметь одного бухгалтера, или общую бухгалтерию. Бухгалтер всегда на виду у налоговиков

Очень привлекает внимание проверяющих ситуация когда одни и те же люди представляют интересы разных компаний на проверках. И это, даже, несмотря на то, что числиться все эти люди могут в штате других компаний

2. Следите, чтобы бухгалтерские, кадровые и другие документы хранились в помещениях именно тех юр. лиц, к которым они относятся

3. Имейте разные сферы деятельности

Наличие ряда компаний с одинаковыми профильными видами деятельности всегда наводит на мысль, что это единый бизнес

4. Имейте разные юридические и фактические адреса, склады, номера телефонов, IP-адреса, сайты

5. В каждой компании обязательно должно быть наличие имущества (основные средства, товары, материалы)

6. Желательно иметь отдельные расчетные счета открытые в разных банках

7. Каждая компания должна самостоятельно платить за электроэнергию, аренду, охрану, телефонию, интернет, почтовые расходы, вывоз мусора, зарплату

8

С осторожностью подходите к безвозмездным поступлениям от собственников, исключить безвозмездные поступления от аффилированных компаний. Например, можно использовать процентные договора займов, если ситуация это позволяет

Например, можно использовать процентные договора займов, если ситуация это позволяет.

9.  Каждая компания должна сама себя обеспечивать необходимыми товарно -материальными ценностями

10. Во время рекламной компании никогда не указывайте на интерне-ресурсах, баннерах, вывесках на зданиях общих телефонных номеров и электронных почт

Зарегистрируйте каждому сотруднику, ведущему переписки с клиентами, поставщиками разные электронные почты. Один адрес электронной почты – на одну компанию. Следите за тем, чтобы по интересам каждой компании сотрудники пользовались почтой, относящейся именно к этой компании.

Сотрудники должны звонить клиентам, поставщикам, в налоговую инспекцию и т.д. по телефонным номерам компании, от имени которой совершается звонок.

11.  Необходимо самостоятельно принимать финансовые и управленческие решения. Избегать подконтрольности

Для этого необходимо, как минимум, иметь разных генеральных директоров в компаниях бизнеса.

Что такое дробление бизнеса

Contents

Возможность дробления бизнеса для ухода от налогов возникла в тот момент, когда в налоговом законодательстве были прописаны правила применения специальных облегченных режимов налогообложения для малого бизнеса (УСНО и ЕНВД). Владельцы крупных и средних предприятий быстро поняли, что данные новшества представляют для них лазейку в законодательстве и предприняли дробление бизнеса на более мелкие субъекты хозяйствования.

Искусственное разукрупнение бизнеса для использования режимов налогообложения, предназначенных для малого бизнеса, является одним из методов «черной» оптимизации расходов предприятия. Оно порождает существенные проблемы и для самих предпринимателей, ведь управлять несколькими разрозненными фирмами труднее, чем единой структурой.

Схема дробления

Чтобы понять, что происходит на практике, необходимо уяснить главный принцип разукрупнения бизнеса: большое предприятие разделяют на несколько мелких, с меньшими показателями дохода, в результате чего они подпадают под упрощенную систему налогообложения (УСН).

Например, представьте себе торговое предприятие, которое занимается продажей консервированных продуктов. В какой-то момент его владелец решает разделить компанию на несколько более мелких фирм, одна из которых будет реализовывать мясные консервы, другая – рыбные, а третья – овощные. Такая схема незаконна, поскольку для дробления не было весомых оснований, и основная его основная цель – уменьшение налоговой нагрузки.

Судебная практика

Законодательство не ограничивает количество фирм, зарегистрированных на одно и то же лицо. Деление бизнеса также является допустимой по закону операцией, но только если оно имеет экономический смысл.

Важно! Основное условие, которое требуется для признания дробления бизнеса правомерным, это присутствие деловой цели. К оправданным законом целям дробления относятся следующие:

К оправданным законом целям дробления относятся следующие:

1. Обеспечение стабильного спроса на товар за счет отсутствия в составе цены НДС.
2. Развитие специализации каждого из предприятий путем выполнения перспективного плана, который имеется в наличии.
3. Физическая удаленность новых компаний друг от друга.
4. Разделение предприятий по специфике деятельности (торговая, производственная и т. д.).

Стоит отметить, что стремление к уменьшению сумм налоговых обязательств тоже расценивается судом как деловая цель. Но она должна быть второстепенной. Если же на первом месте стояло стремление сэкономить деньги за счет разницы налоговых обязательств, возникающих при общем и специальном режимах налогообложения, то суд может вынести решение о том, что налоговая выгода необоснованна, и владельцам придется нести ответственность за дробление бизнеса. Определение понятия «необоснованная налоговая выгода» можно найти в Постановлении №53 Пленума ВАС РФ.

Дополнительные особенности

Наличие экономического обоснования разукрупнения фирмы не означает, что у налоговой не будет к руководству компании никаких вопросов. Оказывается, что деловую цель можно скомпрометировать. Так бывает, когда дробление происходит в момент приближения показателей дохода к максимальному значению для УСН. Проще говоря, руководство предприятия, видя, что вскоре придется переходить на общий режим налогообложения, делит фирму на несколько более мелких компаний, чтобы обойти данную ситуацию.

В суде будет сложно доказать, что дробление в этот момент – чистое совпадение, и оно преследовало иную цель. И если убедить судью в этом не удастся, то вряд ли помогут какие-то другие аргументы.

Как правильно разделять бизнес

Это, конечно, благая цель, искать необоснованную налоговую выгоду. Но как быть бизнесу на УСН, у которого поставщики тоже на УСН, но при этом обороты превышают разрешенный упрощенной системой предел? Сейчас еще можно по разным видам деятельности комбинировать УСН и ЕНВД, но с 1 января его не будет. Переходить на ОСНО? Можно просто захлебнуться в НДС. Если поставщики его не платят, зачесть его не выйдет.

Данные поправки предполагают переходный налоговый режим для организаций, использующих УСН, и превысивших верхний предел по оборотам (150 млн) не более, чем на 50 млн рублей, а также предел по численности работников (не более 100 чел) не более, чем на 30 человек.

В результате, в следующем году после такого превышения можно будет выбрать стандартные ставки для УСН в 6 или 15%, в зависимости от специфики бизнеса.

Но как быть тем, которые не смогут подойти даже по таким критериям? Тут можно выбрать следующие варианты:

Переход на ОСНО. То есть, вести полный бухгалтерский учет, уплачивать НДС, налог на прибыль. Чтобы снизить вредное воздействие НДС, искать новых поставщиков, также работающих с НДС. А также, снижать базу для налога на прибыль подтвержденными документально расходами.

Плюсы — налоговая только одобрит такое решение. Также стоит отметить, что при выявлении дробления налоговики доначислят все тот же НДС, вот только зачесть его, хотя бы частично, не выйдет.

Минусы — возросшая налоговая нагрузка. Также, из-за поиска новых поставщиков и покупателей, возможен временный паралич бизнеса.

Разделение бизнеса. Здесь обязательно нужно проконсультироваться со специалистами по налогам. Разделение должно быть с реальным обоснованием экономических целей. К примеру, две совершенно разные линии производства. Выгодоприобретатели должны быть разные, также, как и разные структурные подразделения, разный персонал, бюджет и основные средства. Также разными должны быть поставщики и покупатели.

Грубо говоря, при разделении бизнеса, ничего общего у них остаться не может. Это же касается аффилированности.

Также стоит отдельно упомянуть два правила, соблюдение которых окажет подспорье в доказательстве правомерности разделения бизнеса:

• компании в группе должны заниматься разными видами экономической деятельности.
• Имущество у этих компаний тоже разное.

Правда, иногда предприниматели применяют уловки, при которых, к примеру, большое производственное помещение дробится на более мелкие части, это регистрируется в Росреестре на разных собственников. Формально, имущество принадлежит разным компаниям (или их бенефициарам). По факту, налоговики могут легко проверить и это.

Но в итоге, налоговикам и бизнесу нужно будет грамотно обосновывать свои позиции в суде. И доказать правомерность своих действий именно суду. А уж суд решит, кто из них прав.

Несмотря на то, что налоговое законодательство является достаточно жестким, оно даёт бизнесменам разные варианты разработки налоговой политики в организации. Для одних фирм в налогах огромный удельный вес имеет НДС, для других — заработная плата. Специалисты ГК Бизнес-Гарант могут предложить решение для улучшения любой ситуации. Эксперты-практики ГК Бизнес-Гарант с опытом работы более 14 лет действуют на основе ГК и Налогового Кодекса

Они принимают во внимание многолетнюю практику использования закона налоговыми органами. Не дают пустых рекомендаций, каждая проверена в деле в практике

Каждую задачу решают комплексно и с индивидуальным подходом к вашему бизнесу

Судебная практика

Законодательство не ограничивает количество фирм, зарегистрированных на одно и то же лицо. Деление бизнеса также является допустимой по закону операцией, но только если оно имеет экономический смысл.

К оправданным законом целям дробления относятся следующие:

1. Обеспечение стабильного спроса на товар за счет отсутствия в составе цены НДС.
2. Развитие специализации каждого из предприятий путем выполнения перспективного плана, который имеется в наличии.
3. Физическая удаленность новых компаний друг от друга.
4. Разделение предприятий по специфике деятельности (торговая, производственная и т. д.).

Дополнительные особенности

Наличие экономического обоснования разукрупнения фирмы не означает, что у налоговой не будет к руководству компании никаких вопросов. Оказывается, что деловую цель можно скомпрометировать. Так бывает, когда дробление происходит в момент приближения показателей дохода к максимальному значению для УСН. Проще говоря, руководство предприятия, видя, что вскоре придется переходить на общий режим налогообложения, делит фирму на несколько более мелких компаний, чтобы обойти данную ситуацию.

Налоговые риски дробления бизнеса

Налоговые риски в группе субъектов предпринимательской деятельности (организации, ИП) могут быть связаны с объединением доходов группы субъектов и другими претензиями ФНС.

Если налоговая консолидирует деятельность субъектов

Основной риск — консолидация деятельности всей группы как единого субъекта для целей налогообложения. В этом случае налоговая объединяет их доходы и расходы. Возможны два варианта:

1. Консолидация в том числе субъектов на УСН, когда центр — лицо на ОСНО. Последствия: доначисление НДС, налога на прибыль для организаций или НДС и НДФЛ для ИП.

2. Консолидация субъектов на спецрежимах. Последствия: риск утраты права на применение спецрежима, перевод на ОСНО и доначисление налогов.

3. С апреля 2020 года встречается дробление лиц на ОСНО для применения пониженной ставки страховых взносов (15 процентов вместо 30) для начислений сверх МРОТ для субъектов малого и среднего предпринимательства. При налоговой консолидации право на применение пониженной ставки может быть утрачено.

При консолидации ФНС должна не только объединить доходы, но и учесть расходы и вычеты по НДС «присоединяемых» организаций (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.10.2019 N 305-ЭС19-9789). Кроме того, налоговый орган обязан учесть налоги, уплаченные «спецрежимникми» в уменьшение доначисляемого налога на прибыль (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 12.12.2019 N Ф06-54506/2019, Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07.10.2020 по делу № А27-12017/2020).

Если налоговая не консолидирует деятельность субъектов

Когда деятельность не консолидируют, есть следующие риски:

1. ФНС применит для целей налогообложения иные цены, чем цены в гражданско-правовых сделках между взаимозависимыми лицами.

Пример выигрыша ФНС в суде (доначисление налога исходя из рыночных цен) — взаимозависимым лицам на УСН сдается имущество по ценам в 14-17 раз ниже рыночных (Определение ВС РФ от 12.07.2019 № 304-ЭС19-10874 по делу № А70-7658/2018).

1. ФНС докажет нереальность выполнения работ, услуг. Последствия: отказ в признании на общей системе налогообложения расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС или в признании расходов при упрощенной системе налогообложения.

1. ФНС докажет безвозмездность оказания/получения услуг или выполнения работ в группе субъектов. Последствия для получателя безвозмездных услуг: возникает внереализационный доход, который облагается налогом на прибыль или налогом на УСН. Последствия для поставщика услуг: расходы, связанные с оказанием услуг, исключаются из состава расходов, а в случае применения ОСНО с рыночной стоимости услуг дополнительно начисляется НДС.

Про некоторые риски из этих рисков можно почитать в Письме ФНС от 06.08.2020 № ШЮ-4-13/12599@ (хотя оно посвящено несколько иной области – внутригрупповым услугам в международных группах компаний).

В деле N А60-11262/2018 налоговый орган исключил из состава расходов суммы заработной платы работников, которые выполняли трудовые функции в интересах другой организации (обе взаимозависимые организации применяли ОСН).

Признаки незаконного дробления бизнеса

Учитывая отсутствие прямого законодательного регулирования дробления бизнеса, его признаки сформированы налоговиками и судами с учетом множественной практики и не являются исчерпывающими.

Приведенные ниже признаки дробления бизнеса при единичном совпадении с конкретной ситуацией не являются подтверждением факта нарушения закона. Однако при наличии нескольких из них можно сделать предварительный вывод о злоупотреблении налогоплательщиками, вовлеченными в конкретную схему, правом.

Итак, к наиболее часто встречающимся признакам незаконного дробления бизнеса относятся следующие (определения Верховного суда РФ от 05.06.2017 № 302-КГ17-2263, от 29.05.2017 № 303-КГ17-5378, от 23.01.2015 № 304-КГ14-7139):

совпадение адреса регистрации проверяемых организаций;

ведение одного и того же вида деятельности;

фактическое разделение работников между созданными компаниями без соблюдения трудового законодательства в части перевода или увольнения и приема на работу в новую компанию;

покрытие расходов подконтрольной компании;

наличие одних и тех же поставщиков или заказчиков у всех компаний, участвующих в схеме;

исполнение одной из компаний роли поставщика или заказчика у другой;

управление участвующими компаниями осуществляется одними и теми же лицами или взаимозависимыми лицами (включая ведение бухучета);

«единство в мелочах» — оформлении помещений, вывесок, сайтов (включая единство IP-адресов), визитных карточек; совпадение телефонных номеров, обслуживающих банков и пр.;

наличие спецрежимов уплаты налогов у каждой из проверяемых компаний.

Указанный перечень не является закрытым и в каждом конкретном случае дополняется и расширяется проверяющими структурами в зависимости от фактических обстоятельств конкретного дела.

Обратите внимание! Особое внимание уделяется времени и обстоятельствам открытия новых субъектов. Например, рискованно создание новой компании по достижении существующей определенного финансового порога доходов, влекущего потерю прав на льготы или специальный налоговый режим

При этом новая компания имеет идентичное направление деятельности, одних поставщиков, заказчиков, адрес регистрации и даже общих сотрудников.

В таком случае налицо намеренное введение налоговых органов в заблуждение относительно правомерности применения льгот посредством создания видимости деятельности нескольких лиц, прикрывающих деятельность одного (письмо ФНС России «О злоупотреблениях налоговыми преимуществами, установленными для малого бизнеса» от 29.12.2018 № ЕД-4-2/25984).

Признаки искусственного дробления бизнеса

ФНС в своем письме от 11.08.2017г. №СА-4-7/15895@ сформулировала 17 признаков незаконного дробления бизнеса, в судебной практике и практике деятельности налоговых органов сложилось дополнительно еще несколько признаков. Приведем основные, в случае доказанности, которых решение налогового органа будет о доначислении налогов и (или) сборов, а решение суда при этом не в пользу налогоплательщика.

Основными аргументами налоговых органов при
проведении налоговых проверок является:

единая
система управления и фактическое управление всей схемой одним или несколькими
лицами, которые являются взаимозависимыми по отношению друг к другу. Основная
ошибка, выявляемая всеми экспертами в этой области – «взаимозависимость налогоплательщиков»;

доказанность
цели дробления бизнеса – сохранение спецрежимов;

• отсутствие
  расходов, необходимых для осуществления соответствующего вида деятельности. У
  технической компании налоговый орган устанавливает отсутствие расходов на
  аренду, канцелярские товары, оргтехнику, на оплату труда;
• сомнительные
  платежи в группе юридических лиц и ИП – выдача займов между участниками группы фирм,
  действующих в одной схеме приобретения и реализации товаров, продукции;
• несоответствие
  бухгалтерского учета и налоговой отчетности между юридическими лицами или
  индивидуальными предпринимателями группы в схеме дробления бизнеса. Это же
  касается и оформления первичных документов. Поскольку компании все свои, то и
  документы между ними носят исключительно формальный характер и, как правило,
  оформлены кое-как с ошибками в наименовании товара, ошибки платежей, в датах и
  прочее, чего не происходит в таком объеме при нормальной предпринимательской
  деятельности;
• заключение
  договора с «технической» компанией исключительно с целью увеличения расходов и
  уменьшения прибыли, как следствие уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на
  добавленную стоимость и налогу на прибыль;
• осуществление
  деятельности по поставке продукции между участниками единой группы компаний по
  признаку налогового режима с формальным перераспределением трудовых ресурсов,
  без изменения места работы и обязанностей;
• дробление
  единого производственного процесса;
• временной
  фактов – дробление бизнеса перед его расширением;
• по
  всей группе компаний представителями в ходе проведения выездной налоговой
  проверки были одни и те же лица;
• установление
  в ходе налоговой проверки наличие общих выгодоприобретателей.  Фактический БЕНЕФИЦИАР один или несколько;
• и
  совсем стандартно – единая бухгалтерия, единые кадры, наличие различных
  компаний или ИП с участниками их бывших сотрудников, начальников отделов и
  прочее;
• одинаковый
  вид деятельности, совпадение адресов, сайтов, банковских учреждений в группе
  компаний, как основание для вывода о подконтрольности и взаимозависимости участников;
• несение
  расходов в группе подконтрольных лиц друг за друга, являются практически
  единственными поставщиками товаров или услуг друг другу;
• использование
  фиктивных сделок (мнимых)  между
  участниками схемы дробления бизнеса.

        Совпадение этих признаков, не обязательно всех, а хотя бы трех-пяти из вышеперечисленных, не оставят вам шансов на то, что налоговая проверка пройдет без последствий.

Важный вопрос: кому в группе компаний, фирм, ИП доначислят налоги? 

Ответ: в ходе проведения выездной налоговой проверки будет установлен основной выгодоприобретатель и налоги (вычеты по НДС, неправомерное отнесение расходов на уменьшение налогооблагаемой базы) «сведут» к нему, ЕДИНСТВЕННОМУ!

Вывод: вам решать рисковать или нет. Всегда
соотнесите свою выдачу от дробления и возможные налоговые негативные
последствия.